一、案情簡介

案由是建設工程施工合同糾紛，我們的客戶是一家施工單位，因開發商拖欠工程款，施工單位起訴開發商索要欠付工程款；后開發商提起反訴，以工程存在質量問題為由，要求施工單位承擔質量賠償責任。

訴訟過程中，開發商向法院申請進行建設工程質量鑒定。法院通過公開搖號方式確定了一家質量鑒定機構具體負責本案的質量鑒定工作。在質量鑒定工作開展之前，我們發現這家質量鑒定機構又另行委托了一家第三方檢測機構，負責質量鑒定過程中的檢測工作。對于質量鑒定機構會另行委托第三方檢測機構負責檢測工作的事情，法院及施工單位、開發商此前都并不知情。

本案由此引發的問題包括：建設工程質量鑒定的性質是什么？建設工程質量鑒定機構是如何選定出來的？建設工程質量鑒定機構是否需要具備相應的資質和條件才能從事質量鑒定工作？從事建設工程質量檢測是否應具備相應的資質？建設工程質量鑒定與檢測的關系是什么？以及質量鑒定機構是否有權另行委托第三方負責質量鑒定過程中的檢測工作？

二、建設工程質量鑒定的性質

本案的建設工程質量鑒定從性質上是屬于司法鑒定。按照《人民法院司法鑒定工作暫行規定》第二條的規定，司法鑒定是指在訴訟過程中，為查明案件事實，人民法院依據職權，或者當事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有專門知識人，對專門性問題進行檢驗、鑒別和評定的活動。

三、司法鑒定的歷史發展簡述

根據《人民法院司法鑒定工作暫行規定》（法發[2001]23號），2001年的時候，是由人民法院內部設立的司法鑒定機構進行鑒定。最高院、各高級法院及有條件中院設立獨立的司法鑒定機構，最高院為人民法院司法鑒定中心。其中，人民法院司法鑒定機構可以自行鑒定，也可組織專家、科研機構或委托從鑒定人名冊中隨機選定的鑒定人進行鑒定

根據《最高人民法院關于人民法院對外委托司法鑒定管理規定》（法釋[2002]8號）、《人民法院司法鑒定人名冊制度實施辦法》（法發[2004]6號）等規定，2002年開始，人民法院司法鑒定機構建立了社會鑒定機構和鑒定人名冊。入冊資格由法院司法鑒定機構審核、報上一級法院批準，并報最高院備案。

概括來說就是，在2005年之前，是由法院自己的司法鑒定機構來負責司法鑒定工作的，司法鑒定機構可以自行負責鑒定也可以對外委托鑒定。

2005年，全國人大常委會出臺了《關于司法鑒定管理問題的決定》（2005年10月1日起施行），其中明確規定，對法醫、物證、聲像三類鑒定機構和鑒定人由司法部門進行統一登記管理，進行統一登記、名冊編制和公告。對于前述三類鑒定機構和鑒定人之外的其他鑒定機構和鑒定人，由司法部門商最高人民法院、最高人民檢察院確定是否也實行統一登記管理。同時，全國人大常委會還明確規定了：人民法院和司法行政部門不得設立鑒定機構。

為了貫徹落實《關于司法鑒定管理問題的決定》，司法部門和法院先后出臺了一系列相關規定。其中，司法部在2005年先后出臺了《司法鑒定機構登記管理辦法》、《司法鑒定人管理辦法》，明確要求鑒定機構需要取得司法鑒定許可證，并編制名冊；司法鑒定人取得司法鑒定人職業資格證書和執業證書。2006年、2007年最高院先后出臺了《關于地方各級人民法院設立司法技術輔助工作機構的通知》、《對外委托鑒定、評估、拍賣等工作管理規定》，明確在法院內部，由各法院下設的司法技術輔助工作機構負責統一辦理對外委托鑒定的工作。其中，法醫、物證、聲像資料三類鑒定的專業機構名冊從司法行政管理部門編制的名冊中選錄編制；其他類別的名冊由行業協會或主管部門推薦，按照公開、公平、擇優原則選錄編制。

概括來說就是，自2005年開始，不再由法院內部的鑒定機構來負責鑒定，而是由法院的司法技術輔助工作機構統一對外委托鑒定機構和鑒定人負責鑒定工作；其中法醫、物證、聲像資料類三類鑒定的專業機構名冊從司法部門編制的名冊中選錄編制；其他類別的名冊由行業協會或主管部門推薦，由法院來選錄編制。

需要說明的是，雖然《關于司法鑒定管理問題的決定》只是明確三類鑒定由司法部門統一登記管理，但是在實踐中，司法部門還對三類鑒定以外的鑒定也進行了統一登記管理，建設工程質量鑒定也納入了司法部門的統一登記管理范疇。司法部門登記管理的方式主要是由鑒定機構向司法部門申請領取《司法鑒定許可證》。

四、鑒定機構的選定

為貫徹落實全國人大、最高院的相關規定，各地法院司法技術輔助工作機構（以下簡稱技術室），都編制了鑒定機構和鑒定人名冊。在訴訟過程中需要委托鑒定時，則由雙方當事人通過協商在指定名冊中進行選定，協商不成的，由法院指定。

本案的質量鑒定機構就是由法院技術室從該院制定的鑒定機構名冊中通過搖號方式選定的。而進入該鑒定機構名冊中的質量鑒定機構是在行業主管部門（建設主管部門）推薦基礎上，并經法院最終核定確定的。

五、質量鑒定機構、檢測機構的資質問題

根據《建筑法》、《建設工程質量管理條例》等的相關規定，參建單位，包括建設單位、施工單位、監理單位、設計單位等都應當對建設工程質量承擔相應的責任；國家也從招投標、合同簽訂、合同履行等進行了全過程的管控。在施工過程中，具體手段包括：進行每道工序都要逐一驗收、確認；主要材料進場前及投入使用前要進行檢測；完工后要進行竣工驗收等。此外，建設主管部門或是相應行業主管部門也要對建設工程質量進行監督檢查。但是，對于從事建設工程質量鑒定的機構和人員應當具有何種資質，對此并無明確的法律規定。具體到本案中，本案質量鑒定機構目前只有造價咨詢的資質證書，并無其他相關資質證書。

按照《建設工程質量管理條例》第三十一條的規定，施工人員對涉及結構安全的試塊、試件以及有關材料，應當在建設單位或者工程監理單位監督下現場取樣，并送具有相應資質等級的質量檢測單位進行檢測。同時，根據《建設工程質量檢測管理辦法》，檢測單位從事檢測工作應當具有相應的檢測資質（專項檢測機構資質和見證取樣檢測機構資質）。如前所述，建設工程質量檢測主要是為了建設工程的質量，在施工之前和施工過程中，對于建筑材料、設備進行相應的檢測，檢測合格方可投入使用或是進行下一步工序。進行建設工程質量檢測工作需要具備相應的檢測資質。

六、質量檢測與質量鑒定的聯系與區別

建設工程質量檢測是建設工程質量鑒定的重要手段。為了得出建設工程質量鑒定結論，除了進行建設工程質量檢測工作外，還需要結合設計圖紙復核、 實物外觀檢查、內頁資料查驗等情況來綜合判斷。質量檢測無疑是做出鑒定結論的重要依據。

檢測出具檢測報告，主要限于材料或結構功能項目的檢測結果是否滿足規范或/和設計的要求。鑒定出具鑒定報告，主要是給出建筑物結構功能的可靠性評定，一般使用可靠性等級來表示；同時，根據鑒定的目的給出相關可行性結論和建議。

雖然對于法院依法選定的質量鑒定機構是否有權另行委托第三方檢測機構進行檢測的問題并無明確的法律禁止性規定，但是考慮到，檢測工作在鑒定過程中的重要性，尤其是按照司法鑒定獨立的原則（《人民法院司法鑒定工作暫行規定》第三條），我們傾向認為，質量鑒定機構應當獨立完成鑒定工作，未經法院及雙方當事人事先書面同意，質量鑒定機構不得另行委托第三方負責檢測工作。

我們目前并未找到有關質量鑒定機構不得另行委托檢測機構進行檢測的明確的、禁止性的規定。司法部司法鑒定管理局于2014年3月17日發布并實施的《建設工程司法鑒定程序規范》（司法鑒定技術規范），相關規定如下：

5.1條：應遵循獨立鑒定原則；

5.15條：鑒定機構從事建設工程質量鑒定的，在業務范圍內應依法建立通過資質認定或認可的檢測實驗室。

條文說明：鑒定機構從事建設工程質量鑒定的，應建立依法通過計量認證的檢測實驗室。檢驗機構只有計量認證合格，才能向社會提供檢驗服務。并且檢驗機構必須符合下列條件，才能進行計量認證：有具備相應專業知識和技能的管理人員、檢驗人員。

根據鑒定業務許可范圍，僅從事建設工程造價鑒定的鑒定機構無需建立檢測實驗室。

8.2.1：建設工程司法鑒定文書一般出具司法鑒定意見書和司法鑒定檢驗（檢測）報告書；

檢測是建設工程質量鑒定不可缺少的內容，司法鑒定檢驗報告書是司法鑒定意見書重要的統一組成部分。

綜上，根據司法鑒定獨立的原則以及前述《建設工程司法鑒定程序規范》，我們傾向認為，建設工程質量鑒定機構應當獨立完成鑒定工作，包括檢測工作；質量鑒定機構另行委托檢測機構做法的合法性是有問題的。

七、關于司法主管部門對司法鑒定的管理

如前所述，根據全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》，對法醫等三類司法鑒定進行統一登記管理，屬于司法主管部門的職權范圍；對于法醫等三類以外的司法鑒定是否進行統一登記管理，需要由司法主管部門商最高院、最高檢確定。

雖然司法主管部門在實踐中也對包括建設工程造價鑒定、建設工程質量鑒定在內的司法鑒定進行了登記管理，但是根據《最高人民法官辦公廳對〈關于擬對司法會計 知識產權 建筑工程 司法鑒定實行統一登記管理的函〉的復函》，目前從最高院層面并未認同司法部門對建設工程鑒定的登記管理，法院目前仍然參考建設行業主管部門的意見而不是司法部門的意見，來決定哪些質量鑒定機構能夠進入司法鑒定機構的名冊。

八、關于建設主管部門對質量鑒定機構的管理

根據《建筑法》、《建設工程質量監督管理條例》等的相關規定，建設主管部門負有對建設工程質量進行監督管理的法定職責。

建設主管部門在進行建設工程管理的時候，對于出現質量事故需要分清是否存在質量問題以及責任主體的時候，對于日常監督檢查過程中發現工程存在一些可能的質量問題，或是出現質量糾紛或是質量問題投訴時，往往需要借助質量鑒定機構來進行鑒定。此外，在工程驗收時，由于影響地基基礎、主體結構質量安全的質量控制資料嚴重缺失，無法保證質量的時候，也需要進行建設工程質量鑒定機構通過鑒定來確定工程是否存在質量問題。另外，如果是水運工程，還明確規定，要由交管部門或是其委托單位進行工程質量鑒定，鑒定合格方可驗收?！蛾P于加強工程質量鑒定工作管理的通知》中只是明確了檢測工作應由有檢測資質的機構來負責，并未明確鑒定機構可以另行委托檢測機構負責檢測工作。

為此，地方建設主管部門出臺了一些有關建設工程質量鑒定的規范性文件，以對建設工程質量鑒定進行規范和管理。以黑龍江為例，黑龍江省住房和城鄉建設廳出臺了《關于加強建設工程質量鑒定工作管理的通知》。其中明確規定，工程質量鑒定機構應黑龍江省住房和城鄉建設廳考察合格并備案；經備案的工程質量鑒定機構，其鑒定文件可作為工程質量控制資料及安全和功能驗收資料。但此類備案管理是自愿備案而非強制備案，同時，備案條件相對寬松：有辦公場所、人員及組織機構即可備案。

九、法院的司法鑒定機構名冊與建設主管部門備案的質量鑒定機構名單

應當說，建設主管部門基于建設工程監督管理需要所進行的質量鑒定管理與法院基于處理建設工程糾紛案件所進行的司法鑒定本身之間，既有聯系又有區別。

如前所述，法院目前也主要是參考建設主管部門的意見來確定哪些質量鑒定機構能夠進入法院的司法鑒定機構名冊，最終哪些機構能夠進入法院的司法鑒定名冊，最終決定權仍在法院。而建設主管部門備案的質量鑒定機構名單，是由建設主管部門審查確定的，《關于加強建設工程質量鑒定工作的管理》其中第五條第（三）款還明確規定了，對于已經進入司法程序的工程質量鑒定，鑒定機構可以不予受理。

法院的司法鑒定與建設主管部門的質量鑒定的目的并不完全相同，建設主管部門是出于建設工程監督管理的需要所進行的質量鑒定，鑒定的主要目的是為了判斷是否存在質量問題。而法院的質量鑒定是出于解決與建設工程質量有關的糾紛而進行的質量鑒定，鑒定的主要目的除了判斷是否存在質量問題外，還需要判斷由于存在質量問題所導致的損害賠償責任的大小。

十、關于司法部司法技術管理局發布并實施的《建設工程司法鑒定程序規范》

司法部負有進行司法鑒定行政管理的法定職責。同時，我們也查到，司法部司法鑒定管理局主要職責包括：負責起草司法鑒定法律、法規和規章；研究擬定司法鑒定管理制度；研究擬定司法鑒定技術管理規范（程序規則、技術標準和技術規范）等。

因此，我們傾向認為，雖然司法部司法技術管理局發布并實施的《建設工程司法鑒定程序規范》并不能稱之為法律規定，僅僅是技術規范。但是，本案既然是進行司法鑒定工作，而司法部的法定職責又包括司法鑒定行政管理，那么，法院在進行司法鑒定時還是應當參考的《建設工程司法鑒定程序規范》的。既然《建設工程司法鑒定程序規范》中明確要求，鑒定工作應由鑒定機構獨立完成，鑒定機構也應具備相應的檢測能力并直接出具檢測報告，那么我們認為，從司法主管部門的角度來看，這已經說明，從事建設工程質量鑒定的機構應當具備相應的檢測資質及檢測能力，另行委托第三方進行檢測的做法的合規性是存在問題的。

也就是說，雖然目前有關建設工程鑒定機構是否由司法部門進行統一登記管理尚未達成共識，但是這并不能成為不遵守、不執行司法部門有關司法鑒定程序規則、技術規范的理由。

十一、最終意見

基于以上的諸多理由，我們代表施工單位向法院據理力爭，最終經過多方努力，法院最終采納了我方意見，并沒有選用質量鑒定機構另行委托的檢測機構，而是由法院另行指定了一家檢測機構。

應當說，對于質量鑒定機構是否有權另行委托檢測機構的問題上，并沒有特別明確的法律規定。但是考慮到質量檢測本身的重要性，在法院通過搖號方式確定了質量鑒定機構的前提下，質量鑒定機構又另行委托第三方負責檢測工作，這在司法鑒定程序合法性方面也是有問題的。同時再結合上述一些意見，我們認為，法院最終選擇另行公開指定檢測機構的做法，是正確且合法的。